Sur le moyen unique, tel qu'il figure au mémoire en demande et ci-après annexé :

Attendu que Mme X... a donné naissance, le 16 juin 1996, à Marseille, à une fille prénommée Nargès ; qu'à la suite d'une dystocie des épaules survenue au cours de l'accouchement, cette dernière a été victime d'une atteinte sévère du plexus brachial ;

Attendu que M. Y..., gynécologue obstétricien, qui avait suivi la grossesse de Mme X... et l'avait assistée lors de l'accouchement, fait grief à l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 décembre 2007) de l'avoir condamné à indemniser cette dernière en raison des dommages subis par l'enfant ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas liée par les conclusions de l'expert, a retenu qu'en ne faisant pas les examens indispensables et en ne pratiquant pas cette césarienne, le médecin avait exposé Mme X... à un risque élevé de dystocie des épaules et commis une faute qui lui avait fait perdre une chance de bénéficier d'un accouchement sans risque ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. Y...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le Docteur Y... avait commis une faute ayant entraîné pour Madame X... une perte de chance de bénéficier d'une césarienne prophylactique, d'avoir chiffré cette perte de chance à 50% du préjudice, d'avoir condamné le Docteur Y... à indemniser Madame X... en qualité de représentante légale de sa fille mineure et en son nom personnel du préjudice en relation avec cette faute dans cette limite, et de l'avoir condamné à lui payer une provision de 25.000 euros à valoir sur l'indemnisation du préjudice corporel de l'enfant, ainsi qu'une somme de 5.000 euros en réparation de son préjudice moral personnel ;

AUX MOTIFS QUE Henda X..., qui était âgée de 27 ans et déjà mère d'un enfant né en 1989, ce premier accouchement ayant eu lieu par les voies naturelles, a été régulièrement suivie par le Docteur Y... avant l'accouchement de son second enfant, qui a eu lieu le 16 juin 1991 ;
qu'il résulte du rapport d'expertise médicale du Professeur Z... que durant la surveillance de la grossesse de Henda X..., dans le cadre d'examens cliniques consciencieux, plusieurs éléments ont été relevés par le médecin permettant de suspecter une macrosomie foetale : naissance d'un premier enfant de plus de 4,300 kg, hauteur utérine plus importante que la moyenne (40 cm au lieu de 33 cm en moyenne), bien que la mère ait présenté une surcharge pondérale certaine, échographie permettant de penser que le poids de l'enfant serait voisin de 4 kg, sans être proche de 5 kg : sur ce point l'expert n'a pas examiné lui-même les clichés permettant d'illustrer ces échographies, notamment le cliché de l'échographie du 31 mai 1999 et s'est contenté des comptes-rendus du Docteur Y..., ce qui paraît insuffisant et glycosurie significative relevée le 2 mars 1991 ; que l'expert note que l'analyse d'urine du 2 mars 1991 était un élément de suspicion, qui conjugué au surpoids de Henda X... et au fait qu'elle avait déjà donné naissance à un enfant de poids élevé, aurait dû amener le Docteur Y... à suspecter la possibilité d'un diabète gestationnel et à prescrire les analyses qui étaient alors recommandées c'est-à-dire une glycémie à jeun et une glycémie post-prandiale ; que le diagnostic de diabète gestationnel a été porté en juin 1991, soit tardivement, après de nouveaux examens ; que si en 1994, la pratique systématique de la recherche du diabète gestationnel n'était pas habituelle, l'attention aurait mérité d'être attirée par la franche surcharge pondérale maternelle préexistante et par l'antécédent de naissance d'un premier enfant de plus de 4 kg ; qu'en effet, en tenant compte d'une marge d'erreur toujours possible en matière d'échographie, le médecin se devait de prescrire des examens complémentaires et l'enfant à naître pouvait être d'un poids supérieur à 4,500 kg, ce qui entraînait une suspicion de macrosomie ; que si la suspicion de macrosomie n'est pas en elle-même une indication de césarienne, l'expert Z... précise que les recommandations actuelles- qui n'existaient pas à l'époque des faits- sont de conseiller une césarienne systématique lorsqu'il s'agit d'une patiente diabétique dont le bébé est prévu pour peser plus de 4,500 kg à la naissance ; que contrairement aux conclusions de l'expert médical, Henda X... présentait lors des dernières consultations plusieurs facteurs de risque : diabète gestationnel, contexte de surcharge pondérale, hauteur utérine élevée, mensurations foetales fortes à 35 semaines et le Docteur Y... aurait pu se méfier d'une macrosomie, même s'il lui était impossible d'en faire un diagnostic certain ; qu'au vu de ces éléments, l'ensemble des facteurs de risque relevés lors de la grossesse de Madame X..., risques que le Docteur Y... connaissait mais n'a pas pris suffisamment en compte, en faisant au besoin des examens complémentaires (hyperglycémie provoquée) étaient en faveur d'une naissance par césarienne prophylactique : en effet les conclusions de l'expert Z... selon lesquelles il n'y avait absolument aucune indication de prendre la décision de réaliser une césarienne prophylactique, même en sachant qu'il s'agissait d'une patiente probablement atteinte d'un diabète gestationnel, dont le bébé était prévu pour peser un poids supérieur à 4,3 kg et probablement supérieur à 4,5 kg si des examens plus précis avaient été effectués, paraissent contradictoires ; que par la suite, lorsque l'accouchement a débuté et qu'est intervenue la dystocie des épaules, il est évident que le choix d'une césarienne n'est plus possible ; que le Docteur Y..., en ne faisant pas les examens complémentaires indispensables et en ne pratiquant pas cette césarienne, a exposé Madame X... à un risque élevé de dystocie des épaules au moment de l'accouchement et a commis une faute qui a fait perdre à Henda X... la chance de bénéficier d'un accouchement sans risque ; qu'en effet, l'augmentation considérable des risques de complication en cas d'accouchement par voie naturelle en cas de macrosomie du foetus est admise alors qu'un accouchement par césarienne, qui ne présentait aucune contre indication particulière, permet d'éviter totalement ces risques ;

ALORS QU'en décidant que le Docteur Y... avait commis une faute exposant Madame X... à un risque élevé d'accouchement dystocique, après avoir néanmoins constaté qu'il lui était impossible de diagnostiquer de manière certaine que l'enfant était atteint de macrosomie et que selon l'expert, il n'était pas recommandé à l'époque des faits, de pratiquer un accouchement par césarienne en cas de simple suspicion de macrosomie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du Code civil.