Arrêt CEDH 10 nov. 2004
OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE COSTA À
LAQUELLE SE RALLIENT MM. LES JUGES ROZAKIS
ET BONELLO
Je voudrais expliquer pourquoi, dans cette affaire délicate – et à mon avis inédite – je n'ai pas été convaincu par le raisonnement de l'arrêt et me suis donc séparé de la majorité de mes collègues.
1. Je rappelle brièvement les faits de l'affaire, qui sont relatés aux paragraphes 8 à 14 de l'arrêt et qui sont assez simples.
2. Le 16 octobre 1984, M. Achour a été condamné à trois ans d'emprisonnement ferme du chef d'infractions à la réglementation sur l'acquisition, l'emploi, le commerce et le transport de produits stupéfiants. A l'époque, la loi punissait ces infractions d'une peine de deux à dix années d'emprisonnement. Cette condamnation présentait un caractère définitif, et elle n'a depuis lors fait l'objet ni d'une réhabilitation ni d'une amnistie. Elle est restée inscrite au casier judiciaire de M. Achour. Le requérant a fini d'exécuter sa peine le 12 juillet 1986.
3. M. Achour a été jugé pour avoir commis en 1995 et jusqu'au 7 décembre 1995 des faits semblables, punissables à l'époque de leur commission d'une peine de dix ans d'emprisonnement (sous-entendu : au maximum). Le 14 avril 1997, le tribunal correctionnel le condamna à huit ans de prison, peine portée par la cour d'appel, le 25 novembre suivant, à douze années de prison. La cour appliqua à M. Achour l'article 132-9 du nouveau code pénal, qui dispose :
« Lorsqu'une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un crime ou pour un délit puni de dix années d'emprisonnement par la loi, commet, dans un délai de dix ans à compter de l'expiration ou de la prescription de la précédente peine, un délit puni de la même peine, le maximum des peines d'emprisonnement et d'amendes encourues est doublé ».
4. Autrement dit, la cour d'appel a considéré que M. Achour remplissait les conditions fixées par ces dispositions, que le maximum qu'il encourait était donc de vingt années d'emprisonnement, et elle lui en a infligé douze.
5. Le requérant forma contre cet arrêt un pourvoi, que la Cour de cassation rejeta, au motif suivant, conforme à sa jurisprudence constante :
« Lorsqu'une loi institue un nouveau régime de la récidive, il suffit, pour entraîner son application immédiate, que l'infraction constitutive du second terme, qu'il dépend de l'agent de ne pas commettre, soit postérieure à son entrée en vigueur ».
6. A première vue, ce raisonnement est imparable : le nouveau code pénal est entré en vigueur le 1er mars 1994, et les infractions qui ont fait de M. Achour un récidiviste ont été commises postérieurement.

Arrêt CEDH 29 mars 2006

OPINION CONCORDANTE DE M. LE JUGE ZUPANCIC
(Traduction)
Je souscris à la solution donnée à cette affaire, mais il me paraît que le raisonnement exposé au paragraphe 46 de l’arrêt peut être développé plus avant. Ce paragraphe clé de l’arrêt est ainsi libellé :
« La récidive, qui est prévue par la loi, constitue une circonstance aggravante, in personam et non in rem puisqu’elle est attachée au comportement du délinquant, de la seconde infraction, ce qui justifie que le récidiviste soit, le cas échéant, condamné plus sévèrement. De l’avis de la Cour, la récidive ne peut résulter que de la commission d’une seconde infraction, mais pour que l’état de récidive soit juridiquement constitué, avec les conséquences qui s’ensuivent sur les peines encourues par le récidiviste, encore est-il nécessaire que, à la date de la seconde infraction, celle-ci entrât dans le champ temporel du délai légal de récidive, tel que fixé par les textes pertinents alors en vigueur. »
La Cour affirme dans ce paragraphe le caractère crucial de la distinction entre les aspects in personam et les aspects in rem d’une circonstance aggravante – en l’espèce la récidive du délinquant.
Autrement dit, elle affirme de manière implicite que l’infraction per se – par contraste avec la récidive considérée comme un attribut du délinquant – est en quelque sorte un phénomène in rem. C’est sans doute également à raison de cette qualité in rem qu’une infraction, quelle qu’elle soit, ne peut être punie de manière rétroactive – c’est-à-dire par l’application d’une législation érigeant en infraction un comportement antérieur à son adoption. C’est ce que l’on entend d’ordinaire par la non-rétroactivité des lois pénales, le principe de la légalité des délits et des peines, l’adage nullum crimen sine lege praevia, le paragraphe 1 de l’article 7 de la Convention, etc.
Dès lors qu’il est probable que la nécessité de la distinction établie ci-dessus entre les aspects in rem et les aspects in personam de la responsabilité pénale réapparaisse à l’avenir, il me paraît utile d’approfondir la question.
Le paragraphe 1 de l’article 7 de la Convention est ainsi libellé :
« 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. De même il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. » [c’est moi qui souligne]
A priori, le mot « action » renvoie à quelque chose in rem. Un texte de loi ne peut dire : « Vous serez puni si vous êtes toxicomane ». Il peut dire en revanche : « Vous serez puni si vous commettez un acte de consommation de drogue ».
Examinons cette proposition du point de vue du simple bon sens. N’est-il pas évident que telle ou telle personne va en prison parce qu’elle est toxicomane ? De surcroît, la plupart des concepts du droit pénal matériel (préméditation, intention, négligence par défaut de diligence raisonnable,
démence, nécessité, contrainte, erreur de fait, etc.) ont à voir avec le principe de la responsabilité subjective. En d’autres termes, l’acte doit être une manifestation authentique de la façon d’être de celui qui le commet, de son état mental, de sa personnalité. La préméditation, par exemple, emporte un plus haut degré de responsabilité pénale – parce qu’un acte prémédité constitue une expression plus authentique de la personnalité du délinquant – qu’un acte commis sous l’empire de la passion. L’altération des facultés mentales (démence), en revanche, rompt le lien entre la personnalité (la façon d’être, l’attribut) et l’acte. C’est la raison pour laquelle Shakespeare fait dire à Hamlet :
« Si Hamlet est enlevé à lui-même et si, n’étant plus lui-même, il offense Laertes, alors ce n’est pas Hamlet qui agit : Hamlet renie l’acte. Qui agit donc ? Sa folie. » [Hamlet (Quarto 1) V.2]1
Il est donc clair qu’en dernière analyse le droit pénal matériel oriente l’ensemble de ses critères de la responsabilité, ainsi que l’ensemble de ses sanctions, non in rem mais ad hominem et in personam.
Aussi la question n’est-elle pas de savoir s’il y a des raisons de considérer la récidive comme un critère in personam exceptionnel d’aggravation de la responsabilité pénale. La question est de savoir pourquoi le droit pénal se focalise sur l’acte, alors qu’un acte n’est punissable que s’il constitue une expression adéquate (principe de la responsabilité subjective) de la façon d’être du délinquant (personnalité, attribut). Pourquoi les critères de la responsabilité en droit pénal se concentrent-ils sur un symptôme (l’acte) plutôt que sur la maladie sous-jacente (la personnalité du délinquant) ?
La question s’est posée de manière directe dans la fameuse affaire Robinson c. Californie qui concernait un point de droit constitutionnel2. A l’époque, l’Etat de Californie avait une loi qui érigeait en infraction le fait d’être toxicomane. Descendu avec quelques amis du Nevada, Etat dans lequel il avait apparemment commis des actes de consommation de drogue, M. Robinson fut arrêté en Californie. Sa toxicomanie étant manifeste à l’époque, il fut condamné parce qu’il était toxicomane. Sa cause gravit ensuite les échelons successifs des pyramides judiciaires de l’Etat de Californie et de la Fédération, pour aboutir finalement devant la Cour suprême des Etats-Unis, qui décida que la loi californienne applicable était inconstitutionnelle dans la mesure où elle érigeait en infraction un attribut de la personne (le fait d’être toxicomane) plutôt que l’acte consistant à consommer de la drogue.
Il est significatif que, tout en aboutissant à la bonne conclusion, la Cour suprême des Etats-Unis fut incapable, même à l’époque, d’expliquer pourquoi il était inacceptable d’ériger en infraction un attribut de la personne. La doctrine américaine ne se livra jamais, elle non plus, à une analyse approfondie de la question, qui a en tout cas été beaucoup mieux cernée par la Cour de cassation française. Il suffisait en réalité, comme je l’ai dit ci-dessus, de renverser la question.
En quelque sorte, la charge de la preuve doit résider du côté de la sagesse conventionnelle maintenant la prémisse faussement « évidente » selon laquelle la responsabilité pénale découle de l’acte et non du délinquant. Formulée simplement, la vraie question est la suivante : pourquoi s’attaquer au symptôme de la maladie (l’acte) lorsque l’on peut s’attaquer à la chose réelle, la maladie (la personnalité sous-jacente du délinquant) ?
Une fois la question posée de cette manière, la réponse devient simple.
Bien que cela manque de politesse, on peut facilement répondre à la question en en posant une autre. Combien de fois le délinquant doit-il commettre l’acte consistant à consommer de la drogue pour être un toxicomane ? Le simple fait qu’il est impossible de donner une réponse claire à la question explique pourquoi le droit pénal matériel n’a pas d’autre choix. Il doit s’attacher au symptôme plutôt qu’à la maladie. Il doit se focaliser sur l’acte, qui se produit à un moment, en un lieu et d’une manière déterminés.
L’explication est d’ordre procédural plutôt que matériel. La nature déterminée du temps, du lieu et des modalités de l’acte (prémisse mineure : les éléments factuels de l’acte) lui permettent de recouper de manière logique les éléments de la définition préexistante de l’infraction telle qu’elle figure dans le code pénal (prémisse majeure : les éléments abstraits de l’infraction dans la règle juridique). Aucune garantie ne peut être offerte par le principe de la légalité des délits et des peines si l’objet d’une infraction n’est pas à la fois défini clairement in abstracto et prouvé au-delà de tout doute raisonnable in concreto.
Un acte peut être ainsi défini, pas un attribut personnel.
On ne peut avoir un débat judiciaire digne de ce nom à propos d’un attribut personnel. Si l’on parle de l’attribut consistant à « être » un toxicomane, un meurtrier, un braqueur, un incendiaire, etc., tant la majeure que la mineure du syllogisme sont confuses, vagues et indistinctes. Pareille confusion – par exemple parce qu’elle n’est pas sujette à controverse – est tolérée dans un diagnostic médical. En droit, le flou réduit à néant les garanties procédurales aussi bien que les garanties matérielles. On peut définir clairement, de manière à ce qu’un débat judiciaire puisse véritablement avoir lieu à leur sujet, les éléments de l’acte consistant à consommer de la drogue, à commettre un meurtre, un vol armé, un incendie, etc. On ne peut définir de manière adéquate les aspects de l’attribut consistant à « être » un toxicomane, un meurtrier, un braqueur, un incendiaire, etc. et avoir un débat judiciaire à leur propos. Pour cette raison, d’ordre procédural autant que pratique, le droit pénal en est réduit à se focaliser sur l’acte plutôt que sur l’attribut personnel consistant à être tel ou tel type de délinquant, ce qui serait pourtant plus juste et adéquat. Il reste vrai qu’en définitive c’est le délinquant qui va en prison, et pas son acte.
Néanmoins, comme je l’ai dit ci-dessus, la doctrine concernant le principe de la responsabilité subjective fournit le moyen terme entre l’acte et le délinquant. Comme on le dit dans les pays de common law, actus non est reus, nisi mens sit rea.
Quant à la présente espèce, sa spécificité réside précisément dans le fait que, exceptionnellement, l’attribut du délinquant – le fait qu’il soit un récidiviste – se prête à une définition précise et que, ainsi qu’il ressort clairement de l’affaire elle-même, un débat judiciaire pouvait réellement être mené à son sujet. En l’occurrence, la distinction cruciale entre l’acte consistant à commettre une autre infraction, d’une part, et l’attribut consistant à être un récidiviste, d’autre part, concerne l’aspect temps.
Un acte est un événement historique unique qui, une fois commis, tombe irrémédiablement dans le passé3. Il ne peut en être ressuscité, sauf de manière indirecte. D’où toutes les difficultés de la preuve en droit, spécialement en droit pénal.
Par contraste, un attribut personnel (par exemple le fait d’être un récidiviste) est quelque chose qui persiste, qui se maintient dans le temps. Dès lors, si la responsabilité pénale pour un acte infractionnel passé, qui continue elle aussi dans le temps, est toujours rétrospective, la responsabilité qui s’attache au fait d’être un récidiviste présente un rapport de coïncidence et de simultanéité avec le temps réel et n’est donc pas pareillement rétrospective. De surcroît, la continuité dans le temps de la récidive est soumise à une définition légale précise.
On ne peut donc dire que l’écart temporel au cœur de la présente affaire ait été comblé de manière rétroactive. Le droit pourrait facilement dire : semel recidivus semper recidivus.

OPINION DISSIDENTE DE M. LE JUGE POPOVIC
La majorité a jugé qu’il n’y avait pas eu de violation de l’article 7 de la Convention. Pour les raisons exposées ci-après, je ne puis me rallier à ses conclusions.
1. Dans la présente affaire, nous sommes en présence d’un cas de figure de conflit de lois pénales dans le temps.
2. En l’espèce, les deux dispositions légales étaient en conflit, notamment les articles 57 du code pénal applicable avant le 1er mars 1994 et l’article 132-9 du code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994. Selon la législation antérieure, le requérant remplissait les conditions pour être traité comme non récidiviste, ce qui n’était en revanche pas le cas d’après la législation postérieure. La conclusion qui doit en être tirée est que la loi antérieure était la plus clémente des deux.
3. Il est incontestablement reconnu dans la doctrine que la règle générale d’après laquelle il faut résoudre le conflit des lois de ce genre repose sur le principe de l’application de la loi plus clémente4.
4. Pour aboutir à la même conclusion du point de vue de la jurisprudence de la Cour, je me sens lié avant tout par les règles de précédent des affaires Kokkinakis c. Grèce (arrêt du 25 mai 1993, série A no 260-A) et G. c. France (arrêt du 27 septembre 1995, série A no 325-B).
La règle de l’affaire Kokkinakis, telle qu’on la retrouve dans le paragraphe 52 de l’arrêt, est en effet le « principe qui commande de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé ».
Dans l’affaire G., la Cour a constaté que les juridictions internes avaient appliqué la loi favorable au requérant en se référant au « principe de l’application de la loi plus douce tant pour l’incrimination que pour la répression », le raisonnement étant la ratio decidendi de la décision de la Cour (§ 26 de l’arrêt).
Les deux règles que j’invoque ici sont profondément enracinées dans le vieil adage in dubio pro reo et ce, malgré le fait que la Cour n’ait pas traité cet adage sous l’angle de l’article 7 de la Convention.
5. La règle générale de la résolution du conflit des lois pénales dans le temps exige donc tout simplement que la loi plus douce soit appliquée. Cette règle est bien établie dans la jurisprudence de la Cour.
Dans l’arrêt Jamil c. France (arrêt du 8 juin 1995, série A no 317-B) la Cour, a constaté au paragraphe 34 « qu’à l’époque des faits pour lesquels M. Jamil a été condamné, celui-ci encourait une contrainte par corps de quatre mois au plus (...). La cour d’appel de Paris a néanmoins appliqué au condamné une nouvelle loi qui portait cette durée à deux ans (...) ». La Cour a constaté une violation de l’article 7 de la Convention.
Dans les affaires Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne ([GC], nos 34044/96, 35532/97 et 44801/98, CEDH 2001-II) et K.-H.W. c. Allemagne ([GC], no 37201/97, CEDH 2001-II), la Cour avait soutenu l’application des lois plus douces ou plus clémentes par les juridictions nationales.5
Par ailleurs, la Cour a trouvé à plusieurs reprises des violations de l’article 7 § 1 de la Convention en raison du fait que les juridictions nationales n’avaient pas appliqué la loi la plus clémente ou la plus douce (voir les arrêts Veeber c. Estonie (no 2), no 45771/99, CEDH 2003-I et Gabarri Moreno c. Espagne, no 68066/01, 22 juillet 2003).6
6. L’article 7 § 1 de la Convention me semble être violé dans le cas présent parce que la Cour a souscrit au prononcé d’une sanction plus forte que celle qui aurait été infligée si le rôle des précédents, que je trouve liants, n’avait pas été écarté. Ce rôle consiste en effet en l’application de la règle générale de la résolution du conflit des lois pénales dans le temps.
7. Bien que la doctrine soit unanime quant à la règle générale concernant la résolution du conflit des lois pénales dans le temps, il y a pourtant des exceptions à la règle, c’est-à-dire des situations dans lesquelles on est censé appliquer la loi moins clémente. Tel est le cas, par exemple, lorsque l’on applique une loi interprétative ou déclaratoire, les lois de procédure ou d’organisation judiciaire, ainsi que les lois qui concernent l’exécution de la peine (d’ailleurs sous une certaine réserve pour ces dernières). La jurisprudence de la Cour semble parfois être encline à retenir des exceptions de ce genre (voir l’arrêt Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, CEDH 2000-VII). Dans cette affaire, la Cour a souscrit à l’application immédiate d’une loi de procédure, bien que celle-ci ait été plus sévère que l’autre. Elle a pourtant souligné dans son arrêt (§ 145) sa propre jurisprudence de principe, laquelle a pour idée directrice dans le domaine de l’application de l’article 7 de la Convention « de ne pas appliquer la loi pénale de manière extensive au détriment de l’accusé ». Cependant, il faut noter que la jurisprudence française en la matière demeure hésitante sur ce point en ce qui concerne les mesures de sûreté.7
8. Un cas spécial de ce genre d’exception en droit français est le conflit des lois concernant la récidive.8 La jurisprudence de la Cour de cassation, qui date du début du 19e siècle et qui s’est maintenue depuis lors, s’exprime en faveur du non-respect de la règle générale de la résolution du conflit des lois pénales dans le temps au cas de récidive. La doctrine a quant à elle relevé que cette jurisprudence avait « des effets redoutables depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal ».9
La juridiction nationale est certainement mieux placée que la juridiction européenne pour l’appréciation des faits et l’application d’une règle du droit national. Néanmoins, je tiens à souligner que la règle générale de la résolution du conflit des lois pénales dans le temps représente elle aussi une règle du droit national, et que la Cour est liée par sa propre jurisprudence. Je ne vois aucune raison pour la Cour de s’écarter de la jurisprudence précitée, claire et constante, et cela au profit d’une exception jusque-là inconnue au niveau européen.

1. Traduction de François-Victor Hugo trouvée sur http://abu.cnam.fr/c-gibin/go?hamlet1,3810,3829

2. Robinson v. California, 370 U.S. 660 (1962). Le texte peut être consulté sur http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=370&invol=660

1. Evidemment, la responsabilité pénale qui s’attache à la manière d’être du délinquant persiste dans le temps. C’est ce qui rend le châtiment logiquement raisonnable.

1. C. Marie, Droit pénal général, Paris 2005, pp. 46-47

1. Cf. § 53 de l’arrêt Streletz, Kessler et Krenz c/ Allemagne : « les peines prononcées à l’encontre des requérants leur étaient même inférieures, grâce au principe d’application du droit plus clément (…) ». Soutenant cette jurisprudence sur un plan plus vaste, la doctrine parle d’une interprétation « constructive » de l’article 7 de la Convention. Cf. J-F Renucci, Droit européen des droits de l’homme, Paris 2002, p. 216.

2. En ce qui concerne le point de vue de la doctrine cf. D. Gomien, Short guide to the European Convention on Human Rights, Strasbourg 2005, pp. 70-71. Dans l’affaire Veeber « les juridictions internes ont appliqué rétroactivement la modification législative (…) à des activités qui ne constituaient pas auparavant une infraction pénale » (§ 38 de l’arrêt) ; cela signifie que la loi moins clémente a été appliquée. La Cour a constaté une violation de l’article 7 de la Convention.

3. C. Marie, op.cit. p. 48

2. eodem loco