Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du jeudi 8 avril 2010
N° de pourvoi: 09-85520
Publié au bulletin Rejet
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 29 mai 2009, qui a condamné le premier, pour abus de biens sociaux, à trois ans d'emprisonnement avec sursis, 100 000 euros d'amende, le deuxième, pour recel, à six mois d'emprisonnement avec sursis, 50 000 euros d'amende, le troisième, pour abus de biens sociaux, à quatre ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis, 300 000 euros d'amende, le quatrième, pour recel, à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 375 000 euros d'amende, le cinquième, pour recel, à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 375 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la Société française d'exportation de matériels, systèmes et services (Sofremi), société anonyme de droit privé, liée par une convention avec le ministère de l'Intérieur, sous la tutelle duquel elle était placée, avait pour objet de promouvoir les exportations de matériels et de systèmes français, destinés à la police, la défense ou la sécurité civile et négociait avec des Etats étrangers ; que son capital était réparti entre l'Etat et des sociétés industrielles commercialisant ces matériels ; qu'elle a été dirigée, de mai 1993 à octobre 1997, par Bernard X... ; que ce dernier a recruté Bernard Y... qui a exercé les fonctions de directeur général adjoint, de juin 1993 à novembre 1997 ; que Bernard A..., conseiller diplomatique, de mai 1993 à mai 1995, au cabinet de Charles C... , ministre de l'Intérieur, était chargé de suivre les activités de la société ; que, le 27 février 2001, une information a été ouverte des chefs d'abus de biens sociaux et recel, à la suite de la découverte, au cours de perquisitions effectuées dans une autre procédure, de documents faisant présumer que des rétro-commissions avaient été versées par la Sofremi ; qu'à l'issue de l'information, Bernard X... et Bernard Y... ont été renvoyés devant le tribunal, pour avoir, courant 1993, 1994 et 1995, le premier en sa qualité de président, le second, en sa qualité de directeur général adjoint, commis des abus de biens sociaux au préjudice de la Sofremi, en acceptant de régler, à l'occasion de quatre contrats, des fonds ayant permis le règlement de rétro-commissions ; que Bernard A..., Pierre-Joseph Z..., dirigeant de la société Brenco et Pierre-Philippe C... , ayant droit économique d'un compte intitulé Dowman, ouvert dans un établissement bancaire genevois, ont été renvoyés du chef de recel, pour avoir bénéficié de certains des fonds provenant de ces abus de biens sociaux ;
...
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton, pour Bernard X... et pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 437 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 242-6 du code de commerce, de l'article 1382 du code civil, des articles 8, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt a rejeté l'exception de prescription de l'action publique, a confirmé le jugement sur la déclaration de culpabilité du chef d'abus de biens sociaux, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de trois ans avec sursis et au paiement d'une amende délictuelle de 100 000 euros et a confirmé le jugement du chef des condamnations civiles prononcées sauf en ce qui concerne la condamnation solidaire de Bernard X..., Bernard Y..., Pierre-Joseph Z... et Bernard A... au paiement de la somme de 304. 898 euros et les a condamnés au paiement de la somme de 152. 449 euros ;
" aux motifs qu'il est soutenu qu'à la date du 21 février 2001, date du réquisitoire introductif, les faits d'abus de biens sociaux étaient prescrits dès lors qu'en l'absence de dissimulation les faits doivent être considérés comme révélés lors de la présentation des comptes annuels aux organes de la société Sofremi soit courant 1994, 1995 et 1996, ou, à tout le moins à compter de l'établissement du rapport du cabinet Salustro-Reydel daté du 10 décembre 1997 ; que les premiers juges retiennent à juste titre que si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relative à l'identité de leurs bénéficiaires ; que, par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS 2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; que ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; que les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996, ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; que Thierry I... qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes a déclaré qu'à aucun moment ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; qu'il en est de même des procès-verbaux du conseil d'administration pour la période considérée ; que la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; que, pour sa part, à ce sujet le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; qu'aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement, n'avait connaissance de l'existence de rétro-commissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires s'agissant notamment de Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; que les déclarations du directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et contredites par les déclarations sus-visées ; qu'à l'occasion des perquisitions diligentées le 13 décembre 2000 au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'Intérieur du 19 avril 1993 signée par Pierre-Henri M... faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; qu'a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier Angola » datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; qu'a été découverte au domicile de Bernard Y... une note confidentielle du 14 décembre 1997 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingenieria Mar del Plata, soit Etienne E... sur les marchés du Koweit et de Buenos Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; que, le 3 janvier 2001, a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi, permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; que ces pièces ont amené courant janvier 2001 les auditions d'Henry II... et de Bernard Y... qui ont permis de faire un rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Etienne E... et postérieures aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; que ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétro-commissions ; que c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « audit-diagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; qu'un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; que le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; que l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; qu'ainsi la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure n° 2076 / 00 / 40 qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisés ; qu'il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; qu'il en est de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux » ;
" 1° / alors que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'abus de biens sociaux doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que selon l'ancien directeur commercial, M. N..., l'ancien directeur, M. O... et l'ancien ingénieur technique de la société Sofremi, M. P..., la société Ingeneria Mar del Plata à laquelle avaient été versées des commissions d'intermédiaire de 15 millions de francs pour le contrat Province de Buenos Aires n'était en rien intervenue dans ce contrat et qu'il n'existait aucune trace d'un quelconque travail de cette société ; qu'en écartant l'exception de prescription au motif que les nouveaux dirigeants avaient été placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants qui avaient été dissimulées tout en relevant que les documents sociaux démontraient que la société Ingeneria Mar del Plata avait perçu une commission de 15 millions de francs, régulièrement inscrite en comptabilité, pour un contrat auquel elle était étrangère et dont aucune trace du travail accompli ne figurait dans les documents sociaux en sorte que les dirigeants de la société Sofremi disposaient d'informations suffisantes pour constater un usage abusif des biens de la société et pour dénoncer les faits au parquet afin qu'il mette en mouvement l'action publique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ;
" 2° / alors que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'abus de biens sociaux doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, le 5 novembre 1998, la Sofremi, représentée par son nouveau président Henri II..., avait tenté en vain d'obtenir des précisions sur les commissions versées au titre du contrat Santa Fe de Bogota et avait signé avec la société Brenco Trading LTD un protocole d'accord mettant un terme à leur collaboration et prenant acte de ce que la société Brenco Trading LTD avait apporté un concours financier à la Sofremi de 8 millions de francs tandis que la Sofremi avait financé la société Brenco Trading LTD à hauteur de 12 millions de francs pour un éventuel contrat avec la Colombie qui n'avait jamais été signé, les deux parties convenant qu'elles étaient libres de tout engagement ; qu'en affirmant que ces faits étaient sans incidence en ce qui concerne la présente procédure pénale dès lors que cette transaction était intervenue avant la révélation des faits délictueux alors que ces constatations établissaient qu'Henri II... était parfaitement informé du versement d'une commission indue de 12 millions de francs à la société Brenco Trading LTD au titre du contrat Santa Fe de Bogota qu'il aurait pu dénoncer, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ;
" 3° / alors que la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ; qu'il ne peut y avoir dissimulation lorsque les documents sociaux recèlent des informations suffisantes pour suspecter l'existence de faits constitutifs d'abus de biens sociaux ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le contrat Sivam ne relevait pas de la compétence de la société Sofremi puisqu'il concernait du matériel militaire et qu'une commission d'un million de francs avait été versée à la société Brenco Trading LTD au titre de ce contrat qui ne sera jamais remporté par la Sofremi ; qu'en écartant l'exception de prescription au motif que les nouveaux dirigeants avaient été placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants qui avaient été dissimulées tout en relevant que les documents sociaux démontraient qu'une commission d'un million de francs avait été versée à la société Brenco Trading LTD au titre d'un contrat qui échappait au domaine de compétence de la société Sofremi et ne pouvait par conséquent être assuré par elle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des textes susvisés ;
" 4° / alors que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'abus de biens sociaux doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi que le rapport qu'Henri II... avait fait établir par le cabinet Salustro Reydel en décembre 1997 avait permis de mettre en évidence que, pour certains marchés, le taux de marge dégagé par la Sofremi ou le taux de commission versé étaient révélateurs de dysfonctionnements ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le rapport d'enquête de l'Inspection générale de l'administration et de l'Inspection générale des finances de décembre 1996 faisait état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des frais commerciaux extérieurs qui peuvent risquer d'impliquer le ministère ; qu'en retardant le point de départ du délai de prescription à la date des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 alors qu'Henri II..., dirigeant de la société Sofremi à compter du 27 octobre 1997, était informé, dès décembre 1997, d'irrégularités touchant les commissions versées qui auraient dû le conduire à opérer des vérifications ou à dénoncer les faits en vue d'obtenir l'ouverture d'une enquête, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision en violation des textes susvisés ;
" 5° / alors que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'abus de biens sociaux doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; que Bernard X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les éventuelles rétro-commissions ne constituaient pas l'élément révélateur de l'abus de biens sociaux qui résultait de l'importance de la commission versée par rapport au marché concerné et du moment – parfois avant toute conclusion du contrat ou tout versement au client – où elle avait été payée ; qu'en affirmant que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les avaient maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les avaient placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants et qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription n'a pu commencer à courir qu'à compter des actes d'enquêtes réalisés en décembre 2000 et janvier 2001, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si l'existence des détournements incriminés n'avait pas nécessairement été révélée soit par l'importance des commissions par rapport au montant du marché soit par les modalités de leur versement en sorte que l'ignorance des rétrocommissions n'avait pas mis les nouveaux dirigeants dans l'impossibilité de percevoir les éventuels abus de biens sociaux, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés ;
" 6° / alors que la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que le rapport du cabinet d'expertise Salustro-Reydel établi en 1997 à la demande d'Henri II... avait mis en évidence une dégradation du chiffre d'affaires qui, conjuguée à une hausse des charges d'exploitation, avait entraîné depuis 1995 une baisse notable de rentabilité en mettant l'accent sur l'incidence du montant des commissions sur le taux de marge ; que la cour a également relevé que le versement de commissions indues était contraire à l'intérêt de la Sofremi dont le taux de marge se trouvait de ce fait considérablement diminué, que s'agissant du contrat Santa Fe de Bogota, la Sofremi avait supporté un taux de commission de 25 % au lieu de 14 % ce qui faisait que sa marge avait été de l'ordre de 1 % au lieu des 8 % attendus, ce qui était contraire à l'intérêt social et que le taux de commission moyen relevé de 13 % était révélateur de dysfonctionnement ; qu'en relevant que le taux anormalement élevé des commissions ayant entraîné une faible marge de rentabilité était contraire à l'intérêt social, tout en affirmant, dans un même temps, que le montant élevé de ces commissions n'était pas révélateur d'un éventuel abus de biens sociaux c'est-à-dire d'un usage des biens sociaux contraire à l'intérêt social, en sorte que le point de départ du délai de prescription devait être reporté aux actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation des textes susvisés " ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Thouin-Palat et Boucard, pour Bernard Y... et pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription soulevée par Bernard Y... ;
" aux motifs qu'il est soutenu qu'à la date du 21 février 2001, date du réquisitoire introductif, les faits d'abus de biens sociaux étaient prescrits dès lors qu'en l'absence de dissimulation les faits doivent être considérés comme révélés lors de la présentation des comptes annuels aux organes de la société Sofremi soit courant 1994, 1995 et 1996, ou, à tout le moins à compter de l'établissement du rapport du cabinet Salustro-Reydel daté du 10 décembre 1997 ; que les premiers juges retiennent à juste titre que si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relatives à l'identité de leurs bénéficiaires ; que, par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS 2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; que ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économiques ni à fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; que les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996, ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; que Thierry I..., qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes, a déclaré qu'à aucun moment ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; qu'il en est de même des procès-verbaux du conseil d'administration pour la période considérée ; que la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; que, pour sa part, à ce sujet le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; qu'aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement, n'avait connaissance de l'existence de rétro-commissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires s'agissant notamment d'Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; que les déclarations du directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et contredites par les déclarations susvisées ; qu'à l'occasion des perquisitions diligentées le 13 décembre 2000 au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'intérieur du 19 avril 1993 signée par Pierre-Henri M... faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; qu'a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier d'Angola » datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; qu'a été découverte au domicile de Bernard Y... une note confidentielle du 14 décembre 1997 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingenieria Mar del Plata, soit Etienne E... sur les marchés du Koweit et de Buenos-Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; que, le 3 janvier 2001, a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi, permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; que ces pièces ont amené courant janvier 2001, les auditions d'Henri II... et de Bernard Y... qui ont permis de faire le rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Etienne E... et postérieures aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; que ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétrocommissions ; que c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et le sont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « auditdiagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; qu'un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; que le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant er de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; que l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; qu'ainsi la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure 2076 / 00 / 40 qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisés ; qu'il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; qu'il en est de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux » ;
" alors qu'en matière d'abus de biens sociaux, la prescription de l'action publique court à compter du jour où les faits ont été révélés dans des conditions permettant l'engagement de poursuites pénales ; qu'en affirmant que les indices graves et concordants d'abus de biens sociaux n'étaient apparus qu'à la suite des perquisitions effectuées les 13 décembre 2000 et 3 janvier 2001 respectivement au cabinet de Bernard Y... et au siège de la Sofremi, après avoir elle-même constaté que dès 1996, un rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances faisait état « de dangers incontestables de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère », que, le 19 avril 1993, le ministre de l'Intérieur avait été destinataire d'une note « faisant apparaître Pierre Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi », que le 14 décembre 1997, Henri II..., président directeur général de la Sofremi, avait reçu de son prédécesseur une note « indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer Etienne E... sur les marchés du Koweit et de Buenos-Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam », ce dont il résultait qu'à tout le moins le 14 décembre 1997, le versement de commissions élevées destinées à revenir à Pierre-Joseph Z... et Etienne E... était connu de la Sofremi et de son ministère de tutelle, qui pouvaient engager l'action publique, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations " ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan, pour Bernard A... et pris de la violation des articles 321-1 du code pénal, 437 de la loi 66-537 devenu l'article L. 242-6 du code de commerce, 6, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription de l'action publique ;
" aux motifs que, si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relative à l'identité de leurs bénéficiaires ; par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996 ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; Thierry I... qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes a déclaré qu'à aucun moment, ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; il en est de même des procès-verbaux du conseil d'administration pour la période considérée ; la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; pour sa part, à ce sujet, le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement, n'avait connaissance de l'existence de rétrocommissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires, s'agissant notamment d'Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; les déclarations du Directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et sont contredites par les déclarations susvisées ; à l'occasion des perquisitions diligentées, le 13 décembre 2000, au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte, au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'Intérieur du 19 avril 1993, signée par Pierre-Henri M..., faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier Angola », datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; a été découverte au domicile de Bernard Y... une note confidentielle du 14 décembre 1997 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingeniera mar del plata, soit Etienne E... sur les marchés de Koweit, et de Buenos Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; le 3 janvier 2001 a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; ces pièces ont amené courant janvier 2001 les auditions de Bernard II... et de Bernard Y..., qui ont permis de faire un rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétro-commissions ; c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux, ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « audit-diagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; ainsi, la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure n° 2076 / 00 / 40 qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisées ; il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; il en de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux ;
" 1) alors qu'en matière d'abus de biens sociaux, et par voie de conséquence en matière de recel, la prescription de l'action publique court à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société, sauf dissimulation ; qu'en l'espèce, l'ensemble des dépenses litigieuses considérées par la prévention comme ayant été mises indûment à la charge de la société avait été régulièrement inscrit dans les comptes de la Sofremi, de telle sorte qu'il était impossible de caractériser une quelconque dissimulation ; que dès lors, en faisant néanmoins courir le délai de prescription postérieurement à la présentation des comptes annuels, sans pour autant avoir caractérisé en quoi ces dépenses auraient été dissimulées et les organes de contrôle de la Sofremi empêchés d'en découvrir l'existence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2) alors qu'à la supposer établie, la dissimulation des dépenses litigieuses considérées par la prévention comme ayant été mises indûment à la charge de la société, n'avait pas pu rester inconnue de la partie civile, qui était dirigée par un conseil d'administration comprenant notamment des représentants de l'Etat, assisté par un commissaire du gouvernement, un contrôleur d'état et un collège de censeurs, ayant eu à leur disposition divers rapports soulignant l'anormalité des taux de commissions versées ; qu'en déduisant la persistance de la dissimulation, en retenant que l'ensemble des personnes en charge du contrôle de la société Sofremi, qui n'étaient pas poursuivies comme auteur ou complice des délits reprochés, n'avaient pas reçu le nom des bénéficiaires effectifs, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes des versements litigieux, alors que la simple existence de commissions avec un taux moyen de 13 %, mais dont certaines avoisinaient les 24 %, suffisaient à faire apparaître l'existence d'un délit et à mettre les contrôleurs et la société dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
" 3) alors qu'en cas de dissimulation, les juges doivent caractériser par des motifs exempts d'insuffisance et de contradiction la date à laquelle le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'en l'espèce, dès lors que la cour d'appel a constaté que les différents rapports avaient mis en évidence l'anormalité des taux de commissions, elle ne pouvait pas arbitrairement fixer le point de départ de la prescription au jour de l'identification des destinataires finaux des commissions versées par la Sofremi ; que, ce faisant, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi a de nouveau violé les textes susvisés " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Gatineau et Fattaccini, pour Pierre-Joseph Z... et pris de la violation des articles 321-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, 8, 459, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription de l'action publique ;
" aux motifs qu'il est soutenu, à la date du 21 février 2001, date du réquisitoire introductif, que les faits d'abus de biens sociaux étaient prescrits dès lors qu'en l'absence de dissimulation les faits doivent être considérés comme révélés lors de la présentation des comptes annuels aux organes de la société Sofremi soit courant 1994, 1995 et 1996, ou, à tout le moins, à compter de l'établissement du rapport du cabinet Salustro-Reydel daté du 10 décembre 1997 ; que les premiers juges retiennent à juste titre que si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relative à l'identité de leurs bénéficiaires ; que, par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; que ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; que les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996, ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; que Thierry I..., qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes, a déclaré qu'à aucun moment, ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; qu'il en est de même des procès-verbaux du Conseil d'administration pour la période considérée ; que la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; que, pour sa part, à ce sujet, le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; qu'aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement n'avait connaissance de l'existence de rétrocommissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires, s'agissant notamment d'Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; que les déclarations du directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et sont contredites par les déclarations susvisées ; qu'à l'occasion des perquisitions diligentées le 13 décembre 2000 au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte, au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'Intérieur du 19 avril 1993, signée par Pierre-Henri M..., faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; qu'a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier Angola », datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; qu'a été découverte au domicile de Bernard Y..., une note confidentielle du 14 décembre 2007 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingenieria Mar del Plata, soit Etienne E... sur les marchés de Koweit, et de Buenos-Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; que, le 3 janvier 2001, a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; que ces pièces ont amené courant janvier 2001 les auditions de Henri II... et de Bernard Y..., qui ont permis de faire un rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; que ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétro-commissions ; que c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux, ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « audit-diagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; qu'un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; que le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; que l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; qu'ainsi, la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure n° 2076 / 00 / 40 qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisés ; qu'il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; qu'il en de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux ;
" 1) alors que la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux et, par voie de conséquence, du recel de ce délit, commence à courir, sauf dissimulation, à compter de la date de présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ; que la dissimulation, dont il appartient à la partie poursuivante de rapporter la preuve, ne peut résulter que de fausses imputations comptables ou d'irrégularités formelles affectant la préparation des actes litigieux, à l'exclusion de toute inscription régulière des dépenses litigieuses dans les comptes annuels ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que l'ensemble des dépenses litigieuses considérées par la prévention comme ayant été mises indûment à la charge de la société, avaient été régulièrement inscrites dans les comptes de la Sofremi ; qu'en se bornant à retarder le point de départ de l'action publique au-delà de la présentation des comptes annuels sans pour autant avoir mis en évidence l'existence d'une quelconque manoeuvre destinée à masquer la destination de ces dépenses, la cour d'appel a violé l'ensemble des textes visés au moyen ;
" 2) alors que, dans ses conclusions d'appel régulièrement déposées, Pierre-Joseph Z... faisait valoir, que la direction de la Sofremi avait incontestablement acquis la connaissance des paiements hors contrat à BTL au plus tard le 10 décembre 1997, date à laquelle le rapport d'audit-diagnostic de la Sofremi, commandé par son nouveau président Henri II..., avait mis en évidence l'existence des commissions supplémentaires litigieuses d'un montant de 14 millions de francs ; que cet argument fondamental en ce qu'il était de nature à démontrer l'acquisition définitive de la prescription de l'action publique au 10 décembre 2000, était appuyé sur un ensemble d'éléments de preuve issus du dossier de la procédure, dont le réquisitoire définitif, attestant de la mise en évidence, par ce rapport d'audit, de dysfonctionnements suffisants pour fonder l'ouverture d'une information judiciaire dès lors que le défaut de justification des commissions supplémentaires mises à la charge de la Sofremi faisait nécessairement apparaître l'infraction alléguée dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces circonstances, de nature à démontrer que la partie civile aurait parfaitement pu dès, 1997, s'assurer des circonstances précises des versements litigieux et de leurs destinataires, au besoin par la mise en mouvement de l'action publique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
" 3) alors en tout état de cause que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'abus de biens sociaux court à compter du jour où les faits sont révélés à la partie civile dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique sans qu'il soit nécessaire d'attendre la certitude d'une qualification pénale ; qu'en décidant arbitrairement de reporter le point de départ du délai de prescription au jour de l'identification des destinataires finaux des commissions versées par la Sofremi, après avoir pourtant elle-même constaté que le taux de commission relevé de 13 % par l'audit-diagnostic du rapport Salustro Reydel était révélateur de divers dysfonctionnements et que le rapport d'enquête de l'inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996 faisait état de « dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ouvertement méconnu le principe susvisé qui ne légitime le report du point de départ qu'à la seule impossibilité pour la partie civile de déceler des irrégularités et de mettre en mouvement l'action publique " ;
Sur le second moyen additionnel proposé par la société civile professionnelle Gatineau et Fattaccini, pour Pierre-Joseph Z... et pris de la violation des articles 321-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription de l'action publique ;
" aux motifs qu'il est soutenu, à la date du 21 février 2001, date du réquisitoire introductif, que les faits d'abus de biens sociaux étaient prescrits dès lors qu'en l'absence de dissimulation les faits doivent être considérés comme révélés lors de la présentation des comptes annuels aux organes de la société Sofremi soit courant 1994, 1995 et 1996, ou, à tout le moins, à compter de l'établissement du rapport du cabinet Salustro-Reydel daté du 10 décembre 1997 ; que les premiers juges retiennent à juste titre que si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relative à l'identité de leurs bénéficiaires ; que, par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; que ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; que les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996 ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; que Thierry I... qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes a déclaré qu'à aucun moment, ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; qu'il en est de même des procès-verbaux du Conseil d'administration pour la période considérée ; que la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; que pour sa part, à ce sujet, le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; qu'aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement, n'avait connaissance de l'existence de rétrocommissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires, s'agissant notamment d'Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; que les déclarations du directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et sont contredites par les déclarations susvisées ; qu'à l'occasion des perquisitions diligentées le 13 décembre 2000 au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte, au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'Intérieur du 19 avril 1993, signée par Pierre-Henri M..., faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; qu'a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier Angola », datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; qu'a été découverte au domicile de Bernard Y... une note confidentielle du 14 décembre 2007 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingenieria Mar del Plata, soit Etienne E... sur les marchés de Koweit, et de Buenos-Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; que, le 3 janvier 2001, a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; que ces pièces ont amené courant janvier 2001 les auditions d'Henri II... et de Bernard Y..., qui ont permis de faire un rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; que ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétro-commissions ; que c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux, ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « audit-diagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; qu'un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; que le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; que l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; qu'ainsi, la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure n° 2076 / 00 / 40, qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisés ; qu'il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; qu'il en de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux ;
" alors que toute contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait dans le même temps, affirmer d'une part que « la Sofremi a supporté un taux de commission de 25 % au lieu de 14 % ce qui fait que sa marge a été de l'ordre de 1 % au lieu des 8 % attendus, ce qui était contraire à son intérêt social », et, d'autre part que c'est ce « rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et les auditions d'Henri II..., d'une part et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés » sans entacher sa décision d'une contradiction de motifs ; qu'en effet, le délit d'abus de biens sociaux étant constitué par un usage des biens de la société contraire à l'intérêt social, le simple fait de constater que l'existence de taux de commission élevés ayant entraîné une faiblesse du taux de marge pour la Sofremi,- révélée par le rapport Salustro-Reydel-, était contraire à son intérêt social, mettait en évidence l'existence d'indices d'abus de biens sociaux, dès le dépôt de ce rapport en décembre 1997 ; qu'après avoir ainsi relevé l'existence d'indices et graves et concordants d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la Sofremi dès 1997, la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire ouvertement, affirmer néanmoins que l'existence d'indices graves et concordants d'abus de biens sociaux n'a pu ressortir que du seul rapprochement des perquisitions opérées en janvier 2001 et des auditions d'Henri II... et Bernard Y... ;
Sur le moyen complémentaire, proposé par la société civile professionnelle Gatineau et Fattaccini, pour Pierre-Joseph Z... et pris de la violation des articles 321-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, 8, 459, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription de l'action publique ;
" aux motifs qu'il est soutenu, à la date du 21 février 2001, date du réquisitoire introductif, que les faits d'abus de biens sociaux étaient prescrits dès lors qu'en l'absence de dissimulation les faits doivent être considérés comme révélés lors de la présentation des comptes annuels aux organes de la société Sofremi soit courant 1994, 1995 et 1996, ou, à tout le moins, à compter de l'établissement du rapport du cabinet Salustro-Reydel daté du 10 décembre 1997 ; que les premiers juges retiennent à juste titre que si les paiements de frais commerciaux extérieurs litigieux et leur destination réelle ne pouvaient être ignorés du président-directeur général et du directeur général adjoint de la Sofremi qui les avaient ordonnés et qui se voient reprocher des abus de biens sociaux, ces paiements n'avaient donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration relative à l'identité de leurs bénéficiaires ; que, par ailleurs, les déclarations faites dans les DAS2 mentionnent les seuls noms des bénéficiaires apparents et immédiats de ces paiements sans justification de leur conformité aux dispositions conventionnelles ; que ni le bénéficiaire effectif, personne physique ayant droit économique, ni a fortiori les bénéficiaires ultimes de ces versements n'y figuraient ; que les rapports du cabinet Mazars & Guérard, commissaire aux comptes pour les exercices 1992 à 1996, ne portent pas mention d'une quelconque observation sur la question des frais commerciaux extérieurs ; que Thierry I..., qui assume la signature du cabinet de commissaire aux comptes, a déclaré qu'à aucun moment, ledit cabinet n'a eu connaissance de l'existence de rétro-commissions ; qu'il en est de même des procès-verbaux du Conseil d'administration pour la période considérée ; que la seule question particulière posée l'a été lors du conseil du 20 octobre 1993 au sujet d'une provision au bilan de 6 millions de francs par le représentant de la société Alcatel, Pierre J..., à qui il a été répondu qu'il s'agissait d'une créance douteuse figurant au compte de résultat ; que, pour sa part, à ce sujet, le commissaire aux comptes a noté l'existence d'une provision pour risque en raison du retard dans la réalisation de la prestation par un sous-traitant sur le marché de déminage du Koweit ; qu'aucun des témoins entendus, représentant du ministère de l'Economie ou contrôleur d'Etat ou encore commissaire du gouvernement n'avait connaissance de l'existence de rétrocommissions ni a fortiori de l'identité de leurs bénéficiaires, s'agissant notamment d'Etienne E..., Bernard Y..., Pierre-Philippe C... ou Bernard A... ; que les déclarations du directeur financier Nicolas L..., lui-même poursuivi, selon lesquelles tout le monde savait, sont faites dans l'intérêt de sa propre défense et sont contredites par les déclarations susvisées ; qu'à l'occasion des perquisitions diligentées le 13 décembre 2000 au domicile et au cabinet d'avocat de Bernard Y..., ancien directeur général de la Sofremi, dans le cadre d'une autre procédure, a été découverte, au cabinet professionnel de l'intéressé la note sur la situation de la Sofremi à l'attention du ministre de l'Intérieur du 19 avril 1993, signée par Pierre-Henri M..., faisant apparaître Pierre-Joseph Z... comme intervenant pour le compte de la Sofremi antérieurement à 1993 ; qu'a été également saisie une « note confidentielle sur le dossier Angola », datée du 3 février 1998 faisant état de la Sofremi ; qu'a été découverte au domicile de Bernard Y... une note confidentielle du 14 décembre 2007 signée de Bernard X... indiquant que la Sofremi avait été amenée à rémunérer la société Ingenieria Mar del Plata, soit Etienne E... sur les marchés de Koweit, et de Buenos Aires et Pierre-Joseph Z... sur les marchés de Bogota et du Sivam ; que, le 3 janvier 2001, a été opérée une perquisition au siège de la Sofremi permettant la découverte de plusieurs documents placés sous scellés ; que ces pièces ont amené courant janvier 2001 les auditions d'Henry II... et de Bernard Y..., qui ont permis de faire un rapprochement entre l'existence avérée de commissions d'un montant anormalement élevé et l'existence de relations personnelles et financières antérieures et concomitantes aux faits entre Bernard Y... et Pierre-Joseph Z... ; que ce rapprochement conduisait nécessairement à rechercher l'identité des destinataires finaux des commissions versées et l'existence éventuelle de rétro-commissions ; que c'est ce rapprochement des pièces saisies dans les diverses perquisitions et des auditions d'Henri II..., d'une part, et Bernard Y..., d'autre part, qui a fait ressortir des indices graves et concordants d'abus de biens sociaux jusqu'ici dissimulés ; que les informations communiquées au conseil d'administration, aux commissaires aux comptes et aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; qu'ainsi par l'effet de cette dissimulation la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux, ni même du dépôt du rapport d'étape du 10 décembre 1997 du cabinet Salustro-Reydel dont la mission s'est achevée le 31 janvier 1998 par une note de synthèse définitive qui s'est limitée à donner un avis sur les orientations de gestion de l'activité de la Sofremi dans le cadre d'un « audit-diagnostic de la Sofremi » particulièrement succinct ; qu'un taux de commission moyen relevé de 13 % qui peut être révélateur de divers dysfonctionnements, ne permet pas à lui seul de suspecter l'existence d'une infraction à la loi pénale et notamment d'un abus de biens sociaux dont l'existence implique la démonstration d'un intérêt personnel des dirigeants ; que le rapport d'enquête de l'Inspection Générale de l'Administration et de l'Inspection Générale des Finances de décembre 1996, date à laquelle la Sofremi était dirigée par Bernard X... et Bernard Y..., fait seulement état de dangers incontestables du rôle principal de commerçant et de la pratique des « frais commerciaux extérieurs » qui peuvent risquer d'impliquer le ministère de façon générale ; que l'inspection avait pour mission de faire le point, de façon générale, sur l'exécution des missions après dix années d'existence et d'opérer une analyse stratégique ; qu'ainsi, la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 dans le cadre d'une autre procédure n° 2076 / 00 / 40, qui ont aussitôt justifié l'ouverture le 27 janvier 2001 d'une information distincte des chefs d'abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et présentation de bilan inexact visant expressément tant les scellés que les auditions susvisés ; qu'il s'ensuit que la prescription des abus de biens sociaux reprochés n'est pas acquise ; qu'il en de même des recels des mêmes délits dont le point de départ de la prescription se confond avec celui des délits principaux ;
" alors que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'un accord transactionnel était intervenu le 5 novembre 1998 entre la Sofremi, dirigée depuis plus d'un an par Henry II... et BTL, établissant un solde de tout compte afin de mettre un terme aux contestations émises par ce dernier sur les versements consentis en 1994 à BTL par sa société suite à l'audit Salustro-Reydel de décembre 1997 ; qu'en reportant le point de départ du délai de prescription de l'action publique au-delà de cette date, sans même s'expliquer, comme elle y était invitée par le prévenu dans ses conclusions d'appel, sur l'existence de cet accord transactionnel dont la signature par la Sofremi était de nature à démontrer que la partie civile avait nécessairement connaissance des faits litigieux dès la fin de l'année 1997 et qu'elle avait néanmoins décidé de transiger afin de mettre fin aux contestations qu'elle avait élevées à propos de ces versements, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et privé sa décision de base légale " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour dire non prescrits les faits d'abus de biens sociaux, l'arrêt énonce que le paiement des frais litigieux n'a donné lieu à aucune communication aux membres du conseil d'administration, ni au commissaire du gouvernement ou contrôleur d'Etat, quant à l'identité de leurs bénéficiaires réels, que Ies commissaires aux comptes n'ont jamais eu connaissance de l'existence de rétro-commissions, que les informations communiquées aux nouveaux dirigeants les ont maintenus dans l'ignorance de la réelle destination des fonds et les ont placés dans l'incapacité de dénoncer les pratiques imputées aux anciens dirigeants ; que les juges ajoutent que, par l'effet de cette dissimulation, la prescription des faits n'a pu commencer à courir du jour de l'approbation des comptes sociaux, ni du rapport d'audit du 10 décembre 1997 établi par le cabinet d'expertise-comptable qui ne permettait pas de suspecter l'existence d'une infraction ; que les juges relèvent que le rapport d'enquête de l'inspection générale de l'administration et de l'inspection générale des finances, du mois de décembre 1996, ne fait état que, de manière générale, de dangers liés au rôle de commerçant de la société et à la pratique des " frais commerciaux extérieurs " ; que les juges en déduisent que la dissimulation n'a cessé qu'à l'occasion des actes d'enquête réalisés en décembre 2000 et janvier 2001 ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui caractérisent la dissimulation de nature à retarder le point de départ du délai de prescription laquelle n'était pas acquise lorsque le procureur de la République a requis l'ouverture d'une information, le 27 février 2001, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
...
REJETTE les pourvois ;
Publication : Bulletin criminel 2010, n° 62