Attendu que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 29 juin 1991, qu'une enfant, Emeline, est née le 18 février 1994 de leur union ; que le divorce a été prononcé aux torts partagés des époux et une enquête sociale ordonnée concernant les modalités d'exercice de l'autorité parentale, la résidence habituelle de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement ; qu'à la demande du juge saisi, un avocat, intervenant pour l'enfant, a été désigné et entendu au cours de la procédure ;
Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 18 juin 2003) d'avoir statué sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale en présence et sur l'intervention de l'avocat désigné pour défendre les intérêts de l'enfant, alors, selon le moyen :
1 / que l'intervention de l'enfant mineur n'est pas recevable dans les instances relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale ; qu'en admettant l'intervention d'Emeline, représentée par son avocat, dans l'instance sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale la concernant, la cour d'appel a violé les articles 1115 du nouveau Code de procédure civile, 373-2-8 et 373-2-11 du Code civil ;
2 / que seul peut représenter le mineur dans une procédure le concernant, lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, un mandataire ad hoc désigné par le juge des tutelles, conformément à l'article 388-2 du Code civil ;
qu'en reconnaissant à l'avocat d'Emeline le pouvoir de représenter celle-ci dans l'instance relative aux modalités d'exercice de l'autorité parentale la concernant, bien que cet avocat ait été désigné par le bâtonnier de son ordre, et non par le juge, la cour d'appel a violé l'article 388-2 du Code civil ;
3 / que lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend en considération les sentiments exprimés par le mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 du Code civil ; que, selon ce texte, même s'il peut être accompagné par un avocat, seul le mineur lui même peut être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet ; qu'en statuant au vu des sentiments prétendument exprimés par l'enfant tels qu'ils lui ont été rapportés par son avocat, désigné par le bâtonnier de son ordre, sans entendre elle même l'enfant ou le faire entendre par une personne désignée par elle à cet effet, la cour d'appel a violé les articles 373-2-11 et 388-1 du Code civil ;
4 / que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en fondant sa décision sur les propos attribués à Emeline tel qu'exprimés à l'audience par son avocat, qui n'en a pas fait de communication écrite préalable, et sans qu'il résulte ni des énonciations de l'arrêt attaqué, ni des pièces de la procédure, que le juge ait invité les parties, M. X... et Mme Y..., à en débattre, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire et l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est à bon droit et en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'article 3.1 de la convention de New-York du 26 janvier 1990, et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant consacré par l'article 12-2 du même traité, que la cour d'appel, sans lui accorder la qualité de partie à la procédure et sans confier ses intérêts à un administrateur ad hoc, l'administration des biens du mineur n'étant pas en cause, a pris l'initiative de lui faire désigner un avocat afin de recueillir ses sentiments et d'en faire état lors de l'audience, étant relevé que la juridiction saisie a toujours, en tout état de la procédure, la possibilité de procéder à l'audition personnelle de l'enfant, soit à sa demande, soit si les circonstances rendent cette mesure utile ou nécessaire ; qu'elle a ainsi fait une exacte application des textes précités ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir maintenu chez Mme Y... la résidence de l'enfant, alors, selon le moyen :
1 / que le juge qui se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale ne doit prendre en considération les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales qu'à condition qu'ils soient toujours pertinents au jour où il statue ; que M. X... avait souligné, dans ses conclusions d'appel, son changement de résidence à la suite de l'enquête sociale et le fait qu'il ne résidait désormais plus chez ses parents ; qu'en s'appropriant les réflexions de l'enquêteur social sur les risques d'aggravation du conflit parental en cas de fixation de la résidence chez le père, émises quand celui-ci était domicilié chez ses propres parents, sans rechercher si, en raison du changement de résidence de M. X..., ce risque n'avait pas disparu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-11 et 373-2-9 du Code civil ;
2 / que le juge qui se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale doit prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme le lui demandait M. X... dans ses conclusions d'appel, l'aptitude de Mme Y... à respecter les droits du père, compte tenu de son opposition systématique au maintien de relations entre Emeline et son père, relevée notamment par le tribunal de grande instance de Nîmes dans son jugement du 23 avril 2001 ordonnant l'enquête sociale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2-11 et 373-2, alinéa 2, du Code civil ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la portée notamment des derniers éléments de preuve produits par les parties et sans avoir à les suivre dans le détail de leur argumentation, que la cour d'appel a, sans méconnaître les textes précités, maintenu la résidence de l'enfant chez sa mère, que le moyen ne saurait être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Publication : Bulletin 2005 I N° 434 p. 364